¿Incorrección política o incorrección jurídica? La sentencia de la Corte Suprema de los EEUU sobre el derecho al aborto

¿Incorrección política o incorrección jurídica?

La sentencia Roe obligó a decir a la Constitución EEUU algo que no dice: que existe un derecho al aborto libre en virtud del derecho a la intimidad de la mujer y al derecho a su propio cuerpo. La función de los jueces es reconocer derechos, protegerlos, garantizarlos, no crearlos de la nada. Esto degeneró en una especie de activismo judicial ajeno a la división de poderes y a la propia tradición constitucional norteamericana. El autor, José Antonio Díez Fernández, es Doctor en Derecho. Profesor Adjunto en la Universidad Internacional de La Rioja (UNIR).

Fuente: Editorial Jurídica SEPIN   Autor: José Antonio Díez Fernández

¿Incorrección política o incorrección jurídica?

La reciente sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (en adelante, Dobbs), de 23 de junio de 2022[1], ha supuesto una auténtica convulsión en el panorama político y jurídico, que presagia importantes consecuencias para el futuro en muy distintos ámbitos.

Como es bien sabido, este fallo ha anulado una doctrina acuñada por el propio Tribunal en el histórico caso Roe v Wade de 1973[2] (confirmada en 1992 por la sentencia Planned Parenthood v. Casey)[3], que consagraba el aborto como un derecho constitucional hasta las 22 semanas de gestación, rompiendo el blindaje constitucional al aborto y devolviendo su regulación a los Estados.

En primera instancia, lo que se ventilaba en Dobbs era la constitucionalidad de una ley de Mississipi que prohíbe los abortos después de las quince semanas de embarazo. Si el Supremo mantenía la doctrina Roe, la ley de Mississipi hubiera devenido «inconstitucional». Si, por el contrario, se declaraba constitucional, decaerían los precedentes de Roe y Casey, quedando abrogada la doctrina que consagra el aborto como derecho constitucional vigente para toda la Unión.

Para comprender mejor el sentido y la relevancia de esta sentencia -marcada por una fuerte polémica, más después de la insólita filtración producida en abril pasado- hay que aclarar, de entrada, dos cuestiones.

Primera que la usual y, muchas veces artificiosa, distinción que manejamos aquí entre magistrados conservadores y progresistas no refleja con suficiente rigor las diferentes sensibilidades que se dan en la Corte Suprema de los Estados Unidos. Las sensibilidades jurídicas entre los jueces de esa Corte, evidenciadas en la resolución del caso Dobbs, obedecen al particular modo de entender el valor de la Constitución norteamericana y su influencia en la jurisprudencia.

Así, se habla de posturas originalistas (la jurisprudencia debe elaborarse a la luz del sentido original de la Constitución) y posturas constructivistas o interpretativistas (la Constitución admite una interpretación evolutiva que debe estar en todo con las ideas predominantes en cada época histórica)[4]; ambas entran en liza en este trascendental pronunciamiento, y la pertenencia a una u otra corriente -más que las posturas políticas- es la que ha determinado en buena medida la distribución entre votos favorables (o concurrentes) a la derogación de la doctrina Roe y votos disidentes (6-3).

La segunda cuestión, muy conectada con la anterior, es el valor atribuido al precedente judicial (“stare decisis”) que, como es sabido, en el Common law constituye una fuente primordial del Derecho.

Los magistrados disidentes, en consonancia con la parte demandada (la Organización de Salud de Mujeres de Jackson), sostienen la vigencia de la doctrina asentada por Roe y Casey, en el sentido de que carece de relevancia, en orden al establecimiento de un precedente, el hecho de que desde la aprobación de la enmienda XIV  (1868) y hasta 1973, la inmensa mayoría de los Estados había definido el aborto como un crimen en cualquier etapa del embarazo; consenso que se mantuvo hasta el día que se dictó Roe[5].

Afirman que el derecho al aborto es una parte de un derecho más amplio y ya asentado. el derecho a la intimidad, que Casey describió como la libertad para realizar “decisiones íntimas y personales” que son “centrales para la dignidad personal y la autonomía”. La libertad regulada fija límites y define el perímetro en el que compiten los intereses. Roe y Casey determinaron balances particulares entre el interés de una mujer que quiere acceder a un aborto y los intereses de lo que considera “vida potencial”.

Por su parte, la postura mayoritaria en Dobbs entiende que, por esencial que sea el principio del “stare decisis”, no es una regla inexorable, sino que admite excepciones como ya ha sucedió en casos anteriores como Brown v. Board of Education (1954) y Plessy v. Ferguson (1896)[6] entre otros.

En contraste con lo que hiciera en Roe, la sentencia Dobbs no se pronuncia en ningún momento sobre la moralidad del aborto; no es esa su función. Más bien proclama que la argumentación sobre la que se fundó y articuló Roe fue muy poco consistente, “errónea”, llega incluso a decir; una clara extralimitación de la función de los jueces respecto a la interpretación y aplicación de la Constitución y la división de poderes.

Incide también en que se apoyó (sobre todo con la sentencia Casey, 1992) en un criterio científico muy discutible, cuando no obsoleto, para establecer el inicio de la vida humana: la viabilidad.

El objetivo fundamental de la Corte Suprema, explicitado claramente en la sentencia, es el de “devolver a los ciudadanos -a cada Estado- lo que es de los ciudadanos”. Según los ponentes, la sentencia Roe obligó a decir a la Constitución algo que no dice: que existe un derecho al aborto libre en virtud del derecho a la intimidad de la mujer y al derecho a su propio cuerpo, con base en la enmienda XIV (due process of law: derecho al debido proceso) y en otros derechos -no presentes en la Constitución- como el del respeto a la intimidad y a la autodeterminación sobre el propio cuerpo.

En suma, subraya lo inconsistente y rebuscado de interpretación que Roe hizo de la enmienda XIV. Si bien es cierto que, a lo largo de historia de los Estados Unidos, la influencia de los jueces es determinante, en Roe -siguen diciendo- degeneró en una especie de activismo judicial ajeno a la división de poderes y a la propia tradición constitucional norteamericana. La función de los jueces es reconocer derechos, protegerlos, garantizarlos, no crearlos de la nada. Ahí está una de las claves esenciales del debate.

Como dijimos al principio de estas líneas, el fallo Dobbs ha provocado un auténtico terremoto mediático en Norteamérica y en Europa. Ciertamente, la deriva que parecen seguir la mayoría de los ordenamientos occidentales no puede ser más contraria a la doctrina de la Corte Suprema, pues avanza, a pasos agigantados, hacia la consideración del aborto como un derecho humano (últimas propuestas del Parlamento de la UE, por ejemplo).

Sin embargo, no está de más señalar que ninguna de las declaraciones universales de derechos ratificadas universalmente (Naciones Unidas, 1947, Pacto de Derechos civiles y políticos, 1969; Convenio de derechos humanos de 1950; incluso la Convención para la eliminación de la discriminación contra la mujer, 1979), reconocen tal derecho.

El intento de implantarlo procede de lo que se ha dado en llamar normas de soft law: informes y recomendaciones no vinculantes de organismos supranacionales, Conferencias internacionales, etc. Tampoco la jurisprudencia del TEDH ha reconocido nunca derecho al aborto como un derecho fundamental, sino que deja su regulación a la iniciativa de los Estados.


[1] Dobbs, State Health Officer Of The Mississippi Department Of Health, et al. v. Jackson Women’s Health Organization,  de 23 de junio de 2022. Para el examen de la sentencia, me ha basado tanto en el original, como en una reseña de Leandro E. Ferreyra sobre el fallo de la Corte Suprema estadounidense que revirtió los precedentes Roe v. Wade y Planned Parenthood v. Casey. Blog “Palabras de derecho” 25 de junio 2022.

[2] Roe contra Wade, 410 US 113 (1973).

[3] Planned Parenthood v. Casey 505 US 833 (1992),

[4] Una explicación muy clarificadora sobre las diferencias entre ambas posturas puede encontrar en. Pérez de la Fuente, O. “Sobre algunas concepciones de la jurisprudencia en la cultura jurídica norteamericana” En perspectivas actuales de las fuentes del Derecho. Dykinson, 2011: 375-392

[5] MOCKEVICH, MT. “Sobre el histórico fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos”. Revista Lex Digital, Colegio de Abogados de Tucumán, Argentina, junio 2022.

[6] DOMINGO R. “Viva la vida” en CNN España, 25 de junio de 2022.

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